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跨国并购法规

美国的反垄断法律规制

美国可以说是反垄断法的起源地,国内反垄断立法十分完备。美国并购反垄断规制的法律体系由三部反垄断法(《谢尔曼法》、《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》、法院积累而成的判例法以及司法部和联邦贸易委员会颁布的《企业并购指南》(1968年1982年1988年1992年指南)构成。

 

《谢尔曼法》是反垄断的基本法,其对垄断的判断依据,一是按区域和产品划分的市场份额,如果某个企业的产品市场占有率为80-90%;二是当事企业采取了某些掠夺性定价或者排他性行动。克雷顿法还限制削弱企业间竞争和形成垄断的产权交易,对从事交易活动或者对交易活动有影响的任何企业以直接或间接的形式获得其竞争对手的部分或全部权益或资产的行为进行规制。克雷顿法的处罚条款及其严厉。

对企业合并做出详细规定的是1968年出台的《合并准则》,对横向、纵向和混合合并进行规制,后来又于1984年对其修订。1992年推出新的《横向合并准则》,新准则在判断有无横向合并时,要求分析如下因素:合并是否明显导致市场集中;是否产生潜在的反竞争效果;是否影响充分的市场进入;能否获得合理的效益,而且该效益是当事人能通过合并获得的;是否为可免使当事人破产或被挤出市场的唯一途径。纵向合并主要考虑生产商的市场份额,销售商的市场份额,当前进入市场的条件等因素。混合合并主要考虑被兼并企业所占的市场份额,及该企业是否为同类市场中最大的厂商之一等因素。美国法院判例法理论主要考察潜在的竞争、构筑防御措施、互惠交易等。

 

总体而言,美国对垄断的控制方式逐渐从严格的结构主义模式转向温和的行为主义模式。

欧共体国家法律政策

欧共体国家的反垄断法有两个层次。一是由欧共体委员会制定的条约,主要是促进竞争的法规,例如《罗马条约》第85条禁止共谋,第86条禁止具有支配市场地位的企业滥用其支配力。 另外,各国又有自己的反垄断法规。

 

欧共体条约对合并问题没有具体规制,1989年欧共体部长理事会制定了《欧共体企业合并控制条例》,根据该条例,如果合并被视为对共同体或对共同体的一个重大部分具有影响,应当由欧共体委员会作出决定,是否批准合并。委员会是否批准合并,决定性因素是这个合并是否与共同体市场相协调。根据条例第2条第3 款,一个合并如果可能产生或者加强市场支配地位,从而使共同体或者一个重大部分的有效竞争严重受到阻碍,该合并得被视为与共同体市场不协调。在欧共体委员会的实践中,要认定一个合并是否与共同体相协调,委员会首先要界定与合并相关的市场,然后判断合并后企业的市场地位。合并控制条例没有相关市场的概念,但委员会在其发布的1994年第3394号条例之附录中,对市场作了详细规定,规定合并后企业的市场势力应当从相关产品和相关地域市场两个方面来确定。对于合并后的企业是否由于合并能够在该市场上产生或者加强市场支配地位,委员会考虑的最重要的因素是参与合并的企业在相关市场上的市场份额。在实践中,绝大多数的市场支配地位产生于合并后企业的市场份额达到40-75%之间,如果超过70-75%,虽然不是绝对推断,但这些企业一般会被视为占市场支配地位的企业。市场份额虽然是判断合并后企业市场地位的一个基本测度标准,但不是绝对和唯一的标准。其他因素包括合并后企业能否将多数竞争者排挤出市场,能否具有涨价能力,能否构成市场进入障碍等。

 

欧共体企业合并控制条例没有明确提及第三国企业的合并。但欧共体经社理事会的意见表明,如果第三国企业参与的合并能够对欧共体市场上的竞争造成不良影响,这些合并应当接受条例的管辖。条例的第一条第2款关于“对欧共体有影响的合并”的规定虽然不是一条冲突规范,因为通过这个条款不能完全解决涉及第三国企业合并的管辖权问题,但是,实践表明,在禁止或者限制第三国企业合并问题上,欧共体竞争法在域外使用方面接受了美国反垄断法的“效果原则”。

 

在共同体法律没有规定或者没有涉及到的领域情况下,成员国的国内反垄断法将发挥作用。一般来说成员国的法律都比共同体的法律更严格。

实例分析

波音公司是美国最大的飞机制造企业,在世界市场上已经取得了大概64%份额,在全球的大型客机生产市场上取得了市场支配地位。麦道公司是美国和世界上最大的军用飞机制造企业,同时也生产大型民用客机。1996年底,波音公司用166亿美元兼并了麦道公司。在干线客机市场上,合并后的波音不仅成为全球最大的制造商,而且是美国市场唯一的供应商,占美国国内市场的份额几乎达百分之百。在全世界的飞机制造业中,目前唯一可以与美国波音公司进行较量的是欧洲空中客车公司。空中客车在世界大型客机市场上大约占三分之一的份额。美国波音公司和麦道公司的合并可以加强波音公司在世界市场的支配地位,同时也对欧洲空中客车在大型客机市场上的竞争地位产生严重的不利影响。因此,对于波音和麦道公司的合并,美国和欧共体委员会持有不同态度。

 

虽然合并后的公司占有美国市场百分之百的份额,但美国政府不仅没有阻止波音兼并麦道,而且利用政府采购等措施促成了这一兼并活动。其主要考虑的原因是:首先,民用干线飞机制造业是全球性寡占垄断行业,虽然波音公司在美国国内市场保持垄断,但在全球市场上受到来自欧洲空中客车公司的越来越强劲的挑战。面对空中客车公司的激烈竞争,波音与麦道的合并有利于维护美国的航空工业大国地位;其次,尽管美国只有波音公司一家干线民用飞机制造企业,但由于存在来自势均力敌的欧洲空中客车的竞争,波音公司不可能在开放的美国和世界市场上形成绝对垄断地位。如果波音滥用市场地位提高价格,就相当于把市场拱手让给空中客车。另外,鉴于麦道公司在美国军事工业中的重要地位以及它在国际民用客机市场失去了竞争力的现状,事实上除了波音公司外,其他任何飞机制造公司不可能也不愿意购买麦道公司。

 

相反,欧共体委员会认定波音公司和麦道公司的合并会增强波音公司在世界大型客机市场的支配地位,委员会认为波音和麦道的合并不利影响有三:一是合并后的波音公司不仅将其在民用客机市场上的份额从64%提高到70%,而且可以将其在大型客机制造业的垄断地位扩大到小型客机市场。二是通过取得麦道公司,波音公司可以将其影响和势力扩大到所有与麦道公司有着交易关系的航空公司,甚至可以与他们订立长期的独家购买协议。三是随着波音公司与麦道公司的合并,波音公司可将麦道公司在国防必赢国际注册送体验金和开发领域取得的新技术用于飞机制造业,从而可以提高该公司的竞争潜力。鉴于此,欧共体委员会从一开始就决心阻止这个合并。

 

为了使合并得到欧共体委员会的批准,波音公司按照委员会的愿望和要求作了一系列重大承诺,这些承诺均涉及世界大型客机市场的竞争结构,以抵消合并给市场竞争带来的不利影响。 委员会对波音公司的承诺表示满意,最终批准了合并。

跨国并购立法发展趋势

美国和欧盟是世界上反垄断立法最为发达的国家,从他们的立法状况和实践情况我们可以得出对跨国公司的并购行为的反垄断法律规制的一些发展趋向:

 

第一,垄断与否不是以单纯的市场占有率为判据,而是以是否限制竞争行为为主要依据。其有关并购政策的主要理论依据仍然是市场结构理论。两个体系都明确禁止损害竞争的并购行为,而与之相对应的并购准则的目的也是为了避免市场结构过度集中,保证市场上有足够多的企业进行竞争。美国1992年的横向竞争准则中已不再将市场占有率作为唯一判断标准,而是提供了多个相关因素予以分析。另外,美国立法中的细分市场,以及欧共体法律界定相关市场的有关规定,都说明了在是否判断是否构成垄断时,关键是分析合并行为是否损害了有效的市场竞争。从波音和麦道的合并案也可看出来,尽管合并后,波音在美国的市场占有率提高了5%,但这是因淘汰麦道5%过时老产品市场而获得的市场份额,并没有对美国市场竞争造成损害。然而合并加强了波音在世界市场的支配地位,因而欧共体委员会要求其作出一系列与市场竞争力有关的承诺。

 

第二,以国家利益为基本出发点。全球化背景下欧美国家的反垄断战略为,保持市场竞争,促进技术进步,反垄断是要继续坚持的,但是,对一个企业是否采取反垄断措施,采取怎么样的处罚措施,则要从全球竞争和国家利益着眼。其竞争政策的意义是双重的,一方面要保障境外的反竞争实践不损害其境内的企业和竞争或剥削消费者,另一方面要保障第三国市场上的反竞争实践不妨碍已经进入这些市场的该国企业。对于美国而言,波音有空中客车这样强劲的国际竞争对手,如果波音不与麦道合并,美国航空工业的整体优势就不能充分发挥,最终可能损害美国的国家利益。而对于欧共体国家而言,波音与麦道合并会影响其本国企业的竞争地位。因此,他们对合并案的不同态度正是体现了他们不同的利益出发点。

 

第三、尽管欧美的反垄断部门在执行反垄断法的过程中采取了细致分析市场,灵活处理的办法,但遵循了几个主要原则。一是反垄断的目的是保护市场的有效竞争性和消费者的利益。在批准并购案时,不仅是根据市场集中度指标,还要看兼并后的市场效率。二是判断垄断的标准不是以企业规模大小来决定的,关键要看是否滥用了市场力量。具有市场力量的企业不一定是垄断,只有利用市场力量采取了不正当手段才被判为垄断。三是考虑行业特点,例如像大型飞机制造业这种寡占性行业,市场进入难度高,因此不能以传统市场分析方法予以分析。另外要慎重处理新兴高技术行业的垄断案。四是充分考虑国家整体利益。

 

 


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